Betânia Silveira Bini
(jan/ 2011)

A Lei Complementar n° 87/96, também conhecida como Lei Kandir, em seu artigo 20, trouxe previsão das hipóteses geradoras de crédito de ICMS, imposto de natureza estadual. Vejamos:

“Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. (...)”

O crédito decorrente da entrada de energia elétrica e do recebimento de serviços de comunicação, no estabelecimento, está previsto, expressamente, no artigo 33, II, “d” e IV, “d”, da Lei Complementar nº 87/96. Ocorre, porém, que, desde 2000, o prazo para a sua utilização foi prorrogado, sucessivamente, pelas Leis Complementares nºs 102/00, 114/02 e 122/06. A última dilação ocorreu recentemente, por meio da Lei Complementar nº 138, de 29 de dezembro de 2010, a qual deu nova redação ao citado artigo 33 da Lei Kandir:

“Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

(...)

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

d) a partir de 1º de janeiro de 2020 nas demais hipóteses;

(...)

IV – somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento:

c) a partir de 1º de janeiro de 2020 nas demais hipóteses.

Isso quer dizer que a “briga” dos contribuintes, para pleitear esses créditos junto ao Poder Judiciário, continua, muito embora as decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal não lhes sejam favoráveis.

A referida prorrogação era previsível, considerando a recente decisão do ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 447470/PR:

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIAL E INTERESTADUAL. NÃO-CUMULATIVIDADE. DIFERENÇA ENTRE CRÉDITO FÍSICO E CRÉDITO FINANCEIRO. DISCUSSÃO SOBRE O MODELO ADOTADO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.

1. Esta Corte tem sistematicamente entendido que a Constituição de 1988 não assegurou direito à adoção do modelo de crédito financeiro para fazer valer a não-cumulatividade do ICMS, em toda e qualquer hipótese. Precedentes.

2. Assim, a adoção de modelo semelhante ao do crédito financeiro depende de expressa previsão Constitucional ou legal, existente para algumas hipóteses e com limitações na legislação brasileira.

3. A pretensão do contribuinte, de assemelhar o ICMS a modelo ideal de Imposto sobre Valor Agregado - IVA, sem prejuízo dos inerentes méritos econômicos e de justiça fiscal, não ressoa na Constituição de 1988. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(STF, RE 447470 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 14/09/2010, DJe-190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT VOL-02418-05 PP-01068)”

O referido acórdão faz uma distinção entre crédito “físico” e “financeiro” de ICMS. Segundo o STF, o crédito “físico” é admitido pela Constituição Federal de 1988 e se refere à entrada de bens ou mercadorias que, de algum modo, se integrem na operação da qual resultará a saída da mesma ou de outra mercadoria (industrialização ou comercialização).

Já o “crédito financeiro” depende de expressa previsão constitucional ou legal e se refere a todo valor de ICMS que é suportado pelo contribuinte na sua atividade industrial ou comercial, não somente aquele vinculado à mercadoria, mas, inclusive, aquele decorrente de bens de uso e consumo, ativo permanente, energia elétrica e serviços de comunicações, os quais tiveram a incidência de ICMS.

E no Recurso Extraordinário nº 447470, o Ministro Joaquim Barbosa deixa claro que os créditos decorrentes da entrada de bens de capital, como a energia elétrica e o serviço de comunicação, são considerados créditos financeiros. Para o STF, a não cumulatividade prevista no artigo 155, §2º, da Constituição Federal[1], contempla apenas a hipótese de crédito físico.

E o Superior Tribunal de Justiça, em 2008, uniformizou o entendimento da Corte sobre o uso de créditos de ICMS gerados a partir do consumo de energia elétrica e serviços de telecomunicações por estabelecimentos comerciais. Apesar de a discussão ser antiga, as turmas possuíam posicionamentos diversos sobre o tema. Daí a importância do julgamento pela seção, a saber:

“TRIBUTÁRIO – ICMS – CREDITAMENTO RELATIVO A ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – ART. 33, INCISO II, "b" , E, INCISO IV, "A" N. 87/96 – POSSIBILIDADE.

O contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização" ou ter utilizado serviços de comunicação na "execução de serviços da mesma natureza".

Embargos de divergência providos.

(STJ, EREsp 899.485/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/08/2008, DJe 15/09/2008)”

Como se vê, para o STJ, se o contribuinte, ainda que comercial, comprovar que utiliza, em seu estabelecimento, a energia em algum tipo de processo industrial, o estabelecimento terá direito ao crédito. Esse seria o clássico exemplo, já considerado pela corte, dos supermercados que possuem padarias. Em relação à energia utilizada na panificadora, o supermercado poderia usar os créditos do imposto. Para tanto, os estabelecimentos devem manter relógios de medição separados ou emitir laudos que comprovem o uso da energia no processo industrial.

Por outro lado, para as atividades do estabelecimento em si, como iluminação ou refrigeração de alimentos, não teria esse direito.

A prorrogação do prazo, pela quinta vez, indica que o Poder Legislativo Federal sucumbiu à pressão das Fazendas Estaduais, pois, caso os contribuintes passassem a se apropriar dos créditos de ICMS em 2011, a arrecadação do Fisco reduziria drasticamente. Sem contar que cessariam as inúmeras demandas no Poder Judiciário sobre o tema.

Diante desse panorama, resta às empresas que se amoldam ao perfil desenhado pelo STJ (supermercados, padarias/confeitarias), ajuizar ações de repetição de indébito, pleiteando o creditamento do valor relativo ao ICMS, decorrente das operações de aquisição de energia elétrica consumida no processo industrial, relativa aos últimos 05 (cinco) anos.

E às demais empresas comerciais – que não realizam qualquer processo de industrialização em seu estabelecimento –, resta esperar por uma mudança de entendimento de nossas Cortes Superiores (STJ e STF), já que o prazo para a apropriação do famigerado crédito financeiro (energia elétrica e serviços de comunicação) está muito longe de seu final (2020).