Eduardo Amorim de Lima
Betânia Silveira Bini
(jan/ 2011)

Como é sabido, o Recurso Extraordinário nº 240.785 discute a famigerada tese da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para a COFINS.

Em 1999, a tese começou a ser discutida no Plenário do Supremo Tribunal Federal. Após o voto do Ministro Marco Aurélio, apoiando a inconstitucionalidade, pediu vista o Ministro Nelson Jobin. Os autos do processo permaneceram por quase sete anos no gabinete do Ministro Jobin, que deixou o Tribunal em março de 2006 sem proferir voto nesse RE nº 240.785. Em 24 de agosto de 2006, o julgamento do RE foi reiniciado e 06 (seis) ministros[1] proferiram votos dando provimento ao recurso e julgando inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.

Os seis votos então proferidos afirmaram que o ICMS destacado nas notas fiscais de bens e serviços não pode ser integrado ao faturamento do vendedor da mercadoria ou do prestador do serviço para fins de incidência da COFINS.

Após tais votos pelo provimento do recurso e o voto do Ministro Eros Grau em sentido contrário, pediu vista o Ministro Gilmar Mendes, em cujo gabinete atualmente se encontram os autos do processo.

Ocorre, porém, que, em 10/10/2007, a União ajuizou a Ação Declaratória nº 18 na tentativa de reverter a decisão proferida em sessão plenária do dia 24 de agosto de 2006.

A ADC nº 18 requer a declaração de constitucionalidade do artigo 3º, §2º, I, da Lei nº 9.718/98[2], dispositivo que, a contrario sensu, determina que somente o ICMS cobrado pelo substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais. Logo, o ICMS comum, decorrente das demais operações, deve ser incluso na respectiva base de cálculo.

O pedido subsidiário formulado na ADC é o de que a eventual declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo somente valha para o futuro (efeitos ex nunc, nos termos do artigo 27 da Lei nº 9.868/99[3], preservando-se a validade de todos os créditos tributários já constituídos ao tempo do trânsito em julgado do processo.

Julgando-se a ADC nº 18 antes do RE nº 240.785, certamente o resultado do primeiro processo (controle concentrado) será aplicado no julgamento do segundo (controle difuso). Outro objetivo da União com a ADC nº 18 é evitar o risco de que a declaração de inconstitucionalidade da norma legal, requerida no RE nº 240.785, surta efeitos retroativos.

Então, em 14/05/2008, o STF, por maioria, deliberou pela precedência do controle concentrado em relação ao controle difuso, culminando, em 13/08/2008, com o deferimento da medida cautelar, sobrestando o julgamento do RE nº 240.785 e determinando aos juízos e tribunais a suspensão do julgamento dos processos em trâmite perante o Poder Judiciário que versem sobre o tema.

Considerando que, em 15/10/2010, terminou o prazo da última prorrogação da eficácia da medida liminar concedida na ADC nº 18, a partir dessa data, todas as ações suspensas poderão ser julgadas normalmente.

O desfecho desse julgamento é aguardado com ansiedade pelos contribuintes em razão do impacto que a decisão terá sobre as contas das empresas, por significar uma redução drástica dos valores recolhidos a título de PIS e COFINS. Como essas contribuições incidem sobre o faturamento das empresas, sem o ICMS, na sua base de cálculo, os resultados poderão ser substancialmente melhores.

Isso enseja duas perspectivas ao contribuinte: a primeira, de buscar o ressarcimento do que teria sido pago indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos e, a segunda, de deixar de recolher, daqui por diante, sobre uma base de cálculo mais ampla.

Evidentemente, para a obtenção de sucesso em qualquer uma dessas perspectivas, será indispensável o ajuizamento de medidas judiciais pelos contribuintes interessados.

[1] Ministros Marco Aurélio (Relator), Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence.

[2] "Art. 3º (...), § 2º - Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; (...)"

[3] "Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado."